换言之,所采取的手段不必要求是唯一有助于目的达成之方法,只要该手段有助于目的实现即可。
因为每个人都顺从公意,这还不够。(5)由一人来治理国家还存在一个能力和精力有限的问题,显然单凭个人的力量难以恰当、正确处理好纷繁众多的国务。
不管会引起人们怎样的误解,法律的目的不是废除和限制自由,而是保护和扩大自由。(2)法律是经过众人或众人的经验长期审慎考虑后制定的,同一个人或少数人的意见相比,具有更多的正确性。(5)法律、法律制度是从属性的,其地位、功能、作用和权威均取决于统治者的个人意志和心愿。在罗马法学家的观念中,法律是维系一个社会共同体的纽带,国家是法的联合体、一个法人的实体,人民通过法律和权利的一些共同协议而联合在一起。在自由和政制的关系上,建立自由的仅仅是法律,甚至仅仅是基本的法律。
汉语中的法制一词,在不同语言中有不同的用语。参与公务的全体人们既然都受过法律的训练,都能具有优良的判断,要是说仅仅有两眼、两耳、两手、两足的一人,其视听、其行动一定胜过众人的多眼、多耳、多手足者,这未免荒谬。我们不能通过观察哪一方偏离了约束规则,哪一方没有就决定胜利的一方。
兄弟连现在包含保持宪法的意义。费斯发展了他的解释理论来回应。但是法官的合法性却依赖于法官独立于政治,法官能说真话,或者说他能说话算数。费斯在他的宪法解释描述中特别关注约束规则。
在面对法庭厌恶英难法官的结构性禁止时,他在努力保护布伦南大法官的雄心壮志。1964年毕业于哈佛大学法学院,他曾于1965年担任美国联邦最高法院威廉·布伦南大法官的助理,1966-1968年担任美国司法部民权署特别助理。
柯维尔的主要作品《被控诉的正义》(Justice Accused)[3],主要检视了南北战争前法官们的行为。法官必须从其职责只是解决个人纠纷的观念中解放出来。除共同体外,法官们在他们的主张中坚持权威,但是权威是解释过程的外在部分。(2)回归到一种机械形式主义(mechanistic formalism)。
费斯教授讲授程序法、法学理论和宪法等课程,近期的主要著作有:The Dictates of Justice: Essays on Law and Human Rights, Troubled Beginnings of the Modern State, Liberalism Divided, The Irony of Free Speech(已有中译本:《言论自由的反讽》), A Community of Equals, A Way Out/Americas Ghettos and the Legacy of Racism, Adjudication and its Alternatives (with Judith Resnik), and The Law as it Could Be(已有中译本:《如法所能》)。他为移民,合法或非法的移民执言,呼吁应使他们免受压迫的不正义,他替全世界受到非人道虐待的人们呼救。他知道真正争论并不是在忠实于文本和有争论的解释主张当中,平等保护条款的文本本身并不简单明了,因而现代法官和柯维尔所描述的法官处在了相同立场:一个法官必须变成天生法律人。费斯于1959年从达特茅斯学院本科毕业后赴牛津大学深造2年,获哲学学士学位。
——译者注[21]关于富勒法庭,费斯的著作代表了对法律只是一种政治形式的另一种形式的回应。事实上他们就是这样做的。
在法律中和通过法律的费斯道路中折射出了这一想像的边界。现在他把目光转移到法官身上,但不再是因为与法官对裁判的狭义理解相关或是因为法官需要其自己的合法性需要被再保证。
【注释】[1]布朗诉教育委员会案,被认为是美国历史上意义最重大的裁决。因此,费斯回应了来自左派的挑战:法律不是政治,因为它用一套不同的语法,一系列不同的约束规则来运作。学者阐明宪法真实含义的主张需要被捍卫。作为回应,费斯提出了一种对司法技艺的巧妙理解。现在的法官握有平等保护条款(Equal Protection Clause)。我们也没有这样一种解释实践的历史,因此,这里并没有对比较法学的论证开放。
费斯需要一种介于这两个极端间的解释理论,以此来保护法律的整全性和自主性。——译者注[32]阿什克拉夫特,曾任美国司法部长,极右派人士。
他不指望近期任何时候阿什克拉夫特(Ashcraft)[32]的电话。右派的类似批评也同意如果我们接受费斯的观点,那么事实上并没有做出区别。
他呼求我们要把遗落在贫民窟里的那些人视作真正的我们自己群体的成员。法官不能简单的假设大多数人能够照顾好自己。
更准确地说,费斯是在维护法学学者的职业共同体,因为法学学者是法律自身整全性的守护者。[30]在发达资本主义国家中的压制来源更多是来自私权力而非政府的政策。就如法官中充满反对英雄的人一样,因此法学院中也不全是充满英雄的兄弟连。不用惊讶地是,这些条件要求在群体间更加平等的资源分配。
[4]当然20世纪60年代的法官们几乎没有遇到南北战争前法官们所碰到的相同道德困境,但是费斯却看到了实质上的相同:现代的美国社会仍然是一个等级社会——在其中一个特别的种族处于社会经济最底层,在合众国的整个历史中一直如此。费斯从借用哈贝马斯的交往伦理学转向借用查尔斯·泰勒(Charles Taylor)和克利福德·格尔兹(Clifford Geertz)的解释来回应。
世界和美国一样,缺乏法律界的英雄。但是,费斯的对手仅是在文明社会中的权力的部分来源。
假设这种角色会引起政治反应,这种反应将会破坏司法所要求的,在法院履行其纠纷解决日常工作的信心。晚期费斯代表被压迫的人仗义执言,他为被遗忘的、贫困的、被歧视的人著书立作。
它对黑人和白人是否能够一起或分开接受教育的问题作出了最终裁决,推翻了1896年普莱西诉佛格森 (Plessy v. Ferguson) 一案的裁定所确定的隔离但平等(separate but equal) 原则。如果技艺的优点开的只是一张空头支票,如果法官不得不为了捍卫正义而行动,尽管教义方面存在困难,那么对他们来说,就有理由调整教义以便于行动。晚期费斯可以继续说他的法律语言,但是他诉说的对象却是听而不闻的法院及漠不关心的法学机构。正如他所理解的裁决是,一个纠纷的所有当事方关注同一文本的意义。
费斯曾努力在法律之内使作为道德英雄的法官自由行为,现在费斯所面临的危险却是法官变得有太多的自由。[22]基于此,左派总结认为费斯必然错了。
事实上,他变成了关于法官论述中杂音。通过对这种历史性的法庭进行捍卫,费斯所回应的不仅是批判法学运动,同时也对其学术渊源,对法律增加了相同挑战的法律现实主义进行了回应。
我们通过诉求一个解释共同体的践行得知何为适当规则。这些法官们都相信奴隶制是不道德的——违背自然法——然而却发现他们自己就在执行一个维护奴隶制的法律制度。